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辞退职工需要通知工会?没有工会的企业怎么活?---看全国各地法院的裁判观点

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1辞退职工需要通知工会的法律依据。

劳动合同法43条: 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

按照这一规定,用人单位单方解除劳动合同第一步是在作出单方解除劳动合同决定之前就将辞职理由通知工会,而不是在作出单方解除劳动合同决定时将事由一并通知;第二步是根据工会的意见作出单方解除劳动合同的决定。

工会法21条:企业、事业单位处分职工,工会认为不适当的,有权提出意见。 企业单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)12条:建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

2分歧的发生,以上法律规定了用人单位单方解除劳动关系通知工会的义务,于是没有建立工会组织的用人单位就迷茫了,我们该怎么做?

劳动者一方一般主张应当通知工会,理由是(1)劳动和特发和工会法都规定了用人单位单方解除劳动关系应当通知工会,并没有将未建立工会组织的企业排除在外。(2)根据工会法第十条规定企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的,应当建立基层工会委员会。可见建立工会组织是用人单位的义务。(3)用人单位有能力也可以通知上级工会,这样才能达到保护劳动者权益的目的。(4)如果为建立工会的企业需要通知工会而未建立工会的企业则没有这项义务,对于建立工会的企业也不公平。

未建立工会组织的用人单位则认为:(1)最高院劳动争议司法解释四的规定明确了只有建立工会组织的企业有通知工会的义务,而对于未建立工会组织的企业是否需要通知上级工会并没有明确约定。(2)工会法第2条规定了工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。由此来看,工会是职工自愿建立的组织,用人单位只是予以协助,并没有必须建立工会的法定义务。

看完用人单位和劳动者的观点,我们会觉得各有各的道理呀,也有人说看出用人单位观点的一个漏洞,既然没有建立工会组织就不需要通知工会,那么还有哪个单位愿意自我设限在法庭上自己承认单位有工会组织呢?这真的是个问题,因为上海一中院曾经审理过一个案件,一审庭审中用人单位承认自己有工会组织,到了二审的时候又说由于工作人员不了解情况说错了,上海二中院于是就一反常态的判决了不管你们建立还是没建立工会,你都有义务征求工会或者职工代表的意见。

3全国各地法院关于未建立工会组织的用人单位单方解除劳动关系是否需要通知工会问题的司法裁判观点。

首先,大多数法院倾向于只要用人单位将解除劳动关系决定和理由一并通知工会就可以了,不要像行政机关作出行政处罚决定那样先出个拟行政处罚告知书和申请听证告知书,然后再出行政处罚决定。但是排除湖南长沙中院和长沙县法院,他们认为必须事先将理由通知工会并与工会磋商。

其次,全国法院对于未建立工会组织的企业是否应当通知工会的观点有两种:(1)单方解除劳动合同的,应当事先将理由通知工会,用人单位单位未建立工会组织的,应通过告知并听取职工代表意见或向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务的法定程序。(2)《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会,但是该规定的适用是以用人单位已经成立工会为前提,现行法律、法规也未规定用人单位未建立工会组织的需向上级工会履行通知的义务,未建立工会组织的用人单位单方解除劳动关系未履行工会通知程序并不构成违法解除。

第一种观点的持有者有以下地区法院:张家口中院、太原中院、上海二中院(2013二中民终1015号,用人单位先说有后说无工会)、上海高院、上海一中院(2016沪01民终10900号)、江苏地区全部法院(江苏劳动合同法实施条例对此有专门规定,但是江苏省高院在2018年作出裁判认为无法律强制性义务通知工会)、宁波中院、山东济南中院、河南郑州中院、重庆四中院

第二种观点的持有者有以下地区法院:北京一中院、天津一中院(一审认定违法解除、二审改判)、石家庄中院、大连中院(一审认定违法解除、二审改判)、哈尔滨中院、上海一中院、上海二中院、杭州中院、安徽高院、漳州中院、珠海中院、深圳中院、广州中院、广西河池中院、重庆一中院、南充中院、德阳中院、乌鲁木齐中院。

4需要提示用人单位的法务们的几点

(1)是否建立工会的举证问题,可以找当地总工会给开具证明,也可以申请法院向当地总工会征询意见。

(2)如果劳动者举证了工会开具的工会费用证明意图证明工会已经建立时的应对。根据工会法及相关规定,未建立工会组织的单位,按工资总额的2%向上级工会拨缴工会建会筹备金,并全额向地税部门缴纳。所以拨缴了工会建会筹备金并不意味这已经建立了工会。见到这个证据一定不慌。

文章来源:微信公众号“杜出己见”

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